Hjälpvetenskap eller vetenskaplig hjälp? Domarens roll i en polycentrisk rättsordning

Abstract

Abstract Vad ger ett argument mandatet att kallas rättsligt? Uppsatsen söker svara på frågan om hur icke-formella argument ska hanteras, särskilt med fokus på ett domarperspektiv. Som teore-tiskt avstamp jämförs ett polycentriskt synsätt på rättsordningen med en mer traditionell syn på rättskällorna. Den teoretiska grunden används sedan för att jämföra vilka konsekvenser de olika perspektiven får i en konkret hantering av icke-formella juridiska argument, medvetna och omedvetna. För att göra diskussionen mer gripbar används, i del tre, den tvärvetenskapli-ga inriktningen terapeutisk juridik för att exemplifiera argumentationen.

Tre nyckelaspekter genomsyrar arbetet. För det första kommer domarrollen att stå som representant för de principiella frågor som behandlas. Anledningen är att domarens beslutstvång och skyldighet att finna välbalanserade och legitima lösningar leder till att de rättsteoretiska frågorna ställs på sin spets. Den andra aspekten diskuterar vilken referens som domaren bör använda sig av för att finna just legitima lösningar. I frånvaron av en formell hierarki måste något annat ta plats, hur bör i så fall en sådan referens se ut? Den sista aspekten berör den demokratiska förankringen. När den formella länken till rättsliga argument upphör, hur kan då en legitim och demokratisk rättstillämpning garanteras?

I arbetets slutsats, som till stor del är normativ, föreslås att ett polycentriskt perspektiv innebär ett realistiskt sätt att se på rätten där aspekter som tidigare definierats som utomrättsliga nu, med en polycentrisk metodologi, upptäcks som betydande påverkansfaktorer även ur en intern synvinkel. Domaren ges ett verktyg att på egen hand förstå de normerande processer som konstruerar rätten. De ’metanormer’, dvs. de principer som hjälper domaren att väga andra principer, får större betydelse och de måste därmed synliggöras. Ett medvetet dolt dekonstruerande skulle ge utrymme för illegitima normerande processer. Sökandet efter enhetliga förklaringar, i betydelsen kollektivt accepterade lösningar, måste även fortsättningsvis vara ett ideal. Det kan dock inte fortsätta att vara en förutsatt utgångspunkt. I sökandet efter de rättssäkra, effektiva och legitima lösningarna är externa referenser nödvändiga. Andra vetenskaper än den rättsvetenskapliga bör därmed finnas som ett aktivt moment i domarens arbete.