Verksamhetsövergång till följd av entreprenörsbyte vid offentlig upphandling. Ändamålskonflikter och parternas möjligheter att kringgå eller frambringa anställningsskydd.

Abstract

Vid ett entreprenörsbyte till följd av offentlig upphandling kan under vissa förutsättningar det arbetsrättsliga skyddsregelverket vid verksamhetsövergångar, baserat på direktiv 2001/23/EG, bli tillämpligt. Skyddsregleringens tillämplighet kan betraktas som konkurrenshämmande i sammanhanget, vilket går emot grundändamålet med offentlig upphandling. Samtidigt är skyddsregleringens extensiva tillämplighet en förutsättning för att dess ändamål, att trygga arbetstagarnas anställningsvillkor vid ett arbetsgivarbyte, ska kunna uppfyllas. Denna uppsats belyser hur entreprenörerna och den upphandlande myndigheten kan påverka huruvida skyddsregleringen ska bli tillämplig eller inte, och vilka följder detta får för det arbetsrättsliga respektive upphandlingsrättsliga regelverkets möjlighet att uppnå sina motstridiga ändamål.

EU-domstolen har i sin praxis kring vad som anses utgöra en verksamhetsövergång lagt stor vikt vid huruvida den tidigare entreprenörens personal övergått till den övertagande personalen. Detta leder till att om en övertagande entreprenör väljer att inte anställa den tidigare entreprenörens personal så föreligger ingen verksamhetsövergång, och de anställda har ingen lagstadgad rätt till fortsatt anställning hos den nya entreprenören. På så vis kan en övertagande entreprenör anses ha påverkansmöjligheter huruvida skyddsregleringen ska bli tillämplig eller inte. Därmed skapas kringgåendemöjligheter av en tvingande skyddslagstiftning, vilket inskränker skyddsregleringens möjlighet att uppnå sitt ändamål.

En följd av att en förutsättning för skyddsregleringens tillämplighet är att den nya entreprenören på frivillig basis anställer personalen är att uppsägningsförbudet får ett mycket begränsat tillämpningsområde. Detta är förvisso inget entreprenörerna i fråga direkt kan påverka utan blir snarare effekten av praxis. Detta problem, sett till skyddsregleringens ändamål, kan potentiellt undvikas om den upphandlande myndigheten ställer krav på att den nya entreprenören måste anställa tidigare entreprenörs personal. Att verka för att skyddsregleringen ska bli tillämplig vid offentlig upphandling kan emellertid anses motverka upphandlingsregleringens konkurrensfrämjande ändamål. Om en ny entreprenör är skyldig att överta personalen kan den nya entreprenören inte konkurrera vare sig med personalkostnader eller sin egen personals kompetens. Min slutsats är att rättsläget kring tillåtligheten av ett krav på personalövertagande är oklart men att mycket talar för att ett sådant krav strider mot proportionalitetsprincipen. Teoretiskt sett hade emellertid ett sådant krav varit effektivt för att främja skyddsregleringens tillämplighet, dock på bekostnad upphandlingsregelverkets ändamål.

Det förefaller som att överlåtelseregleringen och upphandlingsregelverkets ändamål svårligen kan tillgodoses fullt ut i situationer där de är gemensamt tillämpliga. Min slutsats är att enligt nuvarande rättsläge prioriterats inget ändamål uttryckligen framför det andra. Dock leder den övertagande entreprenörens kringgåendemöjligheter till att överlåtelseregleringens ändamål i praktiken får stå tillbaka för konkurrensbetonade hänsynstaganden. Denna ordning tycks EU-domstolen inte uttryckligen främja men likväl acceptera.