Krav på verksamhetsövergång vid offentlig upphandling. En rättslig analys av debatten.

Abstract

En omdiskuterad fråga inom upphandlingsvärlden har på senare tid varit om upphandlande myndigheter i upphandlingar kan ställa krav på verksamhetsövergång. Ett sådant krav innebär att myndigheten kräver att den nya leverantören ska iaktta 6 b § LAS och dess rättsföljder, oavsett om 6 b § LAS är tillämplig eller inte. De rättsföljder som 6 b § LAS ger upphov till är att arbetstagare hos den nuvarande leverantören går över till den nya leverantören med samma villkor, att övergången inte är en giltig grund för uppsägning och att de kollektivavtal som berörda arbetstagare omfattas av följer med till den nya arbetsgivaren. 6 b § LAS grundar sig på ett EU-direktiv, det så kallade överlåtelsedirektivet. För att kunna ställa ett sådant krav måste kravet vara förenligt med upphandlingslagstiftningen, bland annat reglerna kring sociala hänsyn, och de upphandlingsrättsliga principerna. Argumenten för att kravet skulle vara tillåtet att ställa är främst att det är viktigt att skydda arbetstagares rätt till kontinuitet i anställningen, att myndigheter inte ska kunna undvika tvingande lagstiftning om omplacering vid arbetsbrist och att kravet ökar kvaliteten på tjänsten. Avseende kollektivtrafikupphandlingar finns ännu ett argument för tillåtlighet, då det i artikel 4.5 i kollektivtrafikförordningen föreskrivs att sådana krav får ställas. Argumenten emot tillåtlighet grundar sig främst på att kravet inte är förenligt med en EU:s fria inre marknad, att det bryter mot principerna om likabehandling och proportionalitet och att det inte är tillåtet att ställa mer långtgående krav än EU-rätten uppställer. Ett annat argument emot tillåtlighet är att kravet inverkar negativt på konkurrensen, då det kan påverka potentiella anbudsgivare att inte lägga anbud. I 2014 års upphandlingsdirektiv läggs stor fokus på sociala hänsyn, vilket kan påverka möjligheten att i framtiden ställa krav på verksamhetsövergång. Vilka argument som är starkast, och mest problematiska, utifrån regleringen av verksamhetsövergång och upphandling redogörs för i uppsatsen. Sammanfattningsvis har den argumentation som tas upp från olika aktörer på marknaden varierande rättslig relevans och är i många fall ett uttryck för politisk argumentation i intressefrågor. Det är också förvånande få som i debatten lyfter frågan om EU:s kompetens på det sociala området.