Advokatens rättsskapande roll. En kartläggning.

Abstract

Uppsatsen belyser advokatens rättsskapande roll i dispositiva tvistemål med stora advokatbyråer som företräder parterna på båda sidor. Uppsatsen tar avstamp i diskussionen om att domare skapar rätt genom praxis och bygger vidare på de resonemangen. Uppsatsens tes är att de juridiska argument som domstolen presenterar i praxis, egentligen till viss del är argument framförda av parternas ombud.

I uppsatsen görs gällande att den amerikanska advokatbyråmodellen är en legal transplant i Sverige som för med sig en bild av en kreativ, rättsskapande och specialiserad advokatroll som smittar av sig på de svenska advokaterna. Det finns vissa skillnader mellan det svenska och amerikanska rättssystemen som skulle kunna utgöra hinder för advokatens rättsskapande roll. Uppsatsen använder sig av en komparativ rättshistorisk metod för att visa på hur den amerikanska advokatbyråmodellen har utvecklats och fått fäste i Europa, samt för att belysa bakgrunden till de skillnader som finns mellan det svenska och amerikanska rättssystemen. Uppsatsen undersöker några av dessa potentiella hinder för ombudens rättsskapande roll som utgörs av skillnader mellan systemen.

För det första utbildas svenska jurister och advokater på ett annorlunda sätt än vad de amerikanska gör. De amerikanska juriststudenterna lär sig redan från utbildningen att vara kreativa och skapande på ett sätt som de svenska inte gör. Uppsatsen hävdar dock att svenska jurister får en liknande typ av utbildning som de amerikanska, dock inte på juristprogrammet, utan på den stora advokatbyrån de sedan börjar arbeta på.

För det andra är praxis inte den främsta rättskällan i Sverige så som i USA och domarens rättsskapande roll är inte lika självklar här som i USA. Det gör att advokatens rättsskapande roll inte syns lika tydligt i Sverige. Advokaten har därför tagit den rättsskapande rollen i det dolda.

För det tredje skulle principen jura novit curia, som gäller i Sverige men inte i USA, kunna bjuda in advokaterna till att avstå från att argumentera rättsligt. I uppsatsen hävdas det dock att principen jura novit curia även i Sverige inte utgör gällande rätt i just dispositiva tvister där stora byråer företräder parterna. Principen är därför inte något som hindrar advokaten från att argumentera rättsligt och skapa rätt i Sverige.

Uppsatsen menar att det är de specialiserade advokaterna som har kunskapsövertaget i förhållande till de generaliserade domarna och att advokaten därför kan ha en rättsskapande roll. Tesen får ett visst medhåll, men står inte oemotsagd i intervjuer med ombud och domare.