Den enskildes samtycke till kroppsbesiktning

Abstract

I denna uppsats behandlar jag den rättsliga regleringen som omgärdar kroppsbesiktning och de rättsliga förutsättningarna för att genomföra denna åtgärd med tvång. Vidare behandlas frågan huruvida kroppsbesiktning får genomföras med stöd av ett samtycke från den enskilde. Det föreligger ett oklart rättsläge i denna fråga och syftet med denna uppsats är att utreda betydelsen av ett samtycke från den enskilde till kroppsbesiktning. Vilka rättsliga konsekvenser får det att den enskilde lämnar sitt samtycke till kroppsbesiktning? Är frågan om samtycke relevant? I denna del redogörs för de åsikter som framförts i frågan samt mina egna uppfattningar.

I Regeringsformens 2 kap. och i Europakonventionen återfinns de grundläggande fri- och rättigheterna som den enskilde åtnjuter gentemot det allmänna. En av dessa rättigheter är skyddet i 2 kap. 6 § RF mot påtvingade kroppsliga ingrepp. Detta skydd får enligt 2 kap. 12 § RF begränsas genom lag. Kroppsbesiktning enligt 28 kap. RB utgör en sådan begränsning.

Kroppsbesiktning utgör ett straffprocessuellt tvångsmedel vilket karaktäriseras av att det är en åtgärd som utgör ett direkt ingripande mot person som företas i myndighetsutövning och som utgör intrång i en persons rättssfär. Ett straffprocessuellt tvångsmedel syftar till att underlätta förundersökning och rättegång, eller att säkra verkställighet av dom i brottmål. För att få använda ett sådant straffprocessuellt tvångsmedel krävs att förundersökning är inledd.

Kroppsbesiktning får utföras enligt tre bestämmelser i 28 kap. RB. Den första formen av kroppsbesiktning avser en undersökning av människokroppens yttre och inre samt tagande av prov från människokroppen och undersökning av sådana prov, på den som är skäligen misstänkt för ett brott på vilket fängelse kan följa enligt 28 kap. 12 § RB. Den andra typen av kroppsbesiktning avser salivprov för kontroll och registrering i DNA-register på den som är skäligen misstänkt för ett brott på vilket fängelse kan följa enligt 28 kap. 12a § RB. Vidare kan kroppsbesiktning ske genom salivprov på annan än den som är skäligen misstänkt om syftet är att genom en DNA-analys underlätta identifiering vid utredning av brott på vilket fängelse kan följa, och det finns synnerlig anledning att anta att det är av betydelse för utredningen av brottet enligt 28 kap. 12b § RB. Uppgifterna som framkommer genom en kroppsbesiktning kan lagras i, eller jämföras med uppgifterna i något av de register som förs enligt polisdatalagen.

I polisdatalagen finns tre olika register som innehåller uppgifter om DNA-analyser i brottmål. DNA-registret enligt 23 § polisdatalagen får innehålla uppgifter om resultat av DNA-analyser som avser personer som dömts till en annan påföljd än böter eller personer som har godkänt ett strafföreläggande som avser villkorlig dom. Utredningsregistret får enligt 24a § polisdatalagen innehålla uppgifter om resultatet av DNA-analyser som avser personer som är skäligen misstänkta för ett brott på vilket fängelse kan följa. I spårregistret enligt 25 § polisdatalagen uppgifter finnas om DNA-analyser som har gjorts under utredning av brott och som inte kan hänföras till en identifierbar person. Dessa uppgifter får finnas kvar i registren under olika lång tid.

Beträffande kroppsbesiktning finns dock en fråga som inte är reglerad i lag. Denna fråga är vilken rättslig innebörd ett samtycke från den enskilde till ett ingripande som utgör kroppsbesiktning har. Rättsläget kan här betraktas som oklart och frågan har diskuterats i olika lagstiftningsärenden och i doktrinen under en längre tid.

Lagstiftaren har uttalat att den enskildes skydd i 2 kap. 6 § RF endast omfattar påtvingade kroppsliga ingrepp, och att ett samtycke från denne därför innebär att tvångsmomentet saknas och det då inte är fråga om tvångsmedelsanvändning. Vid frivilliga ingrepp är det således enligt denna tolkning inte fråga om någon inskränkning i det grundlagsenliga skyddet. De rättsliga konsekvenserna av denna tolkning är att den enskilde genom sitt samtycke kan avstå sin grundlagsenliga rätt till skydd mot kroppsbesiktning. Vidare innebär tolkningen att det vid frivilliga ingripande inte är fråga om tvångsmedelsanvändning och att regelverket kring kroppsbesiktning inte behöver iakttas.

Lagstiftarens uttalande har kritiserats av många författare i doktrinen. De menar att det skulle strida mot de bakomliggande tankarna för de mänskliga fri- och rättigheterna om den enskilde genom samtycke skulle kunna avstå från detta skydd. Vidare anses att polismän som ingriper i myndighetsutövning rent faktiskt ger uttryck för samhällets maktbefogenheter, oavsett om tvång måste tillgripas, och att den enskilde också torde uppfatta situationen så. Den enskildes underläge medför att det aldrig kan bli tal om någon egentlig frivillighet från den enskildes sida.

Några författare anser dock att situationen är annorlunda vid verklig frivillighet från den enskildes sida då detta manifesterar sig i en form av begäran att få åtgärden utförd. Andra författare framhåller svårigheterna med att i efterhand ta reda på om ett samtycke verkligen har lämnats frivilligt och inte är ett resultat av otillbörliga påtryckningar.

De rättsliga konsekvenserna av tolkningen av påtvingade kroppsliga ingrepp enligt 2 kap. 6 § RF som författarna i doktrinen förespråkar innebär att ett samtycke från den enskilde till kroppsbesiktning inte bör tillmätas någon betydelse. Den enskilde kan enligt denna tolkning inte avstå sin grundlagsenliga rätt till skydd mot kroppsbesiktning genom ett samtycke och åtgärden utgör trots samtycket tvångsmedelsanvändning. Reglerna kring kroppsbesiktning skall därför följas även i sådana fall.

Jag håller med författarna i doktrinen och anser inte att den enskilde bör kunna avstå sin grundlagsenliga rätt till skydd mot kroppsbesiktning genom att samtycka till en sådan åtgärd. En sådan ordning skulle strida mot de bakomliggande tankarna för de mänskliga fri- och rättigheterna och riskera att allvarligt urholka grundlagsskyddet. I förhållandet mellan den enskilde och det allmänna är den enskilde i ett sådant underläge att det i den här typen av situationer aldrig kan bli tal om någon egentlig frivillighet från den enskildes sida. Jag anser att den enskildes underläge gentemot det allmänna också är skälet till att den enskildes fri- och rättigheter alltid bör skyddas, oavsett om den enskilde samtycker till en åtgärd som begränsar dessa.

Frågan om betydelsen av den enskildes samtycke till kroppsbesiktning är i mitt tycke relevant eftersom den berör hur långt skyddet för den enskildes fri- och rättigheter sträcker sig, och om den enskilde bör skyddas även mot sin vilja.